提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪的认定

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计算机系统

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某小伙具有计算机专业知识，其设计了一款具有抢购功能的软件，并取得了著作权登记证书。因有人报案，被定“提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪”。
由此，笔者回忆起三年前某国家级媒体就“抢票软件”是否构成犯罪的约稿往事，彼时，由于对本罪名没有深入研究，故婉拒了约稿，但并未停止对本罪名的研究，现结合本案综合谈一下该罪名的认定问题。
. \" S: R, U. e% F+ J: t根据刑法第二百八十五条第三款，本罪所称的程序和工具，必须是“专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”。
根据《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《2011年解释》)“具有避开或者突破计算机信息系统安全保护措施，”成为认定涉罪程序、工具的关键，所以，认定本罪的构成，必须解决如下问题：1.计算机信息系统；2.计算机信息系统的安全保护措施；3.侵入或者非法控制计算机信息系统的认定。
1 x2 i6 o8 q7 @7 H一、计算机信息系统的法定定义
$ \+ Y/ w+ s/ M3 Y& \- X《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例（2011修订）》（下列条例）第二条将计算机信息系统（下称系统）定义为“由计算机及其相关的和配套的设备、设施（含网络）构成的，按照一定的应用目标和规则对信息进行采集、加工、存储、传输、检索等处理的人机系统。”即信息管理与信息系统。
为了维护系统安全，分别规定了“非法侵入计算机信息系统罪”“非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪”，所以，根据刑法进行体系解释，本罪名只能是提供专门用于侵入系统、非法控制系统的程序、工具，不具备该功能的，就不属于刑法所打击的对象。
二、计算机信息系统的安全保护措施
信息系统安全是指信息系统包含的所有硬件、软件和数据受到保护，不因偶然和恶意的原因而遭到破坏、更改和泄露，信息系统连续正常运行。
为了防止系统被侵入或者非法控制，维护系统安全运行，系统往往会有其自身的安全保护措施。
因为刑法及有关司法解释均对于“安全保护措施”没有明确的外延，这导致了认定的困难。但是，笔者认为，安全保护措施可以从《中华人民共和国网络安全法》找到依据，“通过采取必要措施，防范对网络的攻击、侵入、干扰、破坏和非法使用以及意外事故，使网络处于稳定可靠运行的状态，以及保障网络数据的完整性、保密性、可用性的能力”。这一规定表明，危害系统安全在客观上主要表现为利用系统的安全漏洞，危害信息系统的数据和可用性，产生了实质的危害性，导致系统数据被篡改、系统无法运行等，类似木马病毒使得计算机无法运行这样的实质危害后果。
; ?/ |. M; q- ]7 J) J+ p易言之，本罪从传统刑法理论上应属于实害犯（结果犯），不仅是专门侵入控制系统的工具和程序，而且，还产生了侵入和控制系统，导致系统无法正常运行的危害后果。
三、侵入或者非法控制计算机信息系统的认定
+ O. |9 R5 e8 ?7 H什么是非法侵入？类似于刑法上的非法侵入住宅里的“侵入”，是指“未经授权或者他人同意”进入他人系统。既包括采用技术手段破坏他人系统的安全保护措施，也包括规避系统防护进入计算机信息系统，也包括未取得被害人授权擅自进入系统，还包括超出被害人授权范围进入系统。
如果涉案的程序和工具不具有侵入功能，当然就不属于罪刑法定的犯罪程序和工具，不能认定为犯罪。
4 k3 Y+ n) z, \9 ^& J/ ]2011司法解释对此有相应规定，可以理解为非法侵入和控制系统的实质要求：
（一）具有避开或者突破计算机信息系统安全保护措施，未经授权或者超越授权获取计算机信息系统数据的功能的；
: k# W- f* b  {) B0 ~（二）具有避开或者突破计算机信息系统安全保护措施，未经授权或者超越授权对计算机信息系统实施控制的功能的；
" p8 o; c9 i, ?0 W- A$ e（三）其他专门设计用于侵入、非法控制计算机信息系统、非法获取计算机信息系统数据的程序、工具。
四、对于抢票软件、抢购软件等程序、工具是否构成犯罪的意见
6 J+ i, \- p3 h% \4 d限于篇幅，摘取多年的研究要点认为：独立的程序或工具不具有修改和破坏他人设置的计算机保护程序，不属于刑法所称的“侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具”。
* W6 c! M& Z6 E6 O# \6 w* v例如“抢票软件”，虽然具有抢票功能，但并不影响12306网站系统的安全运行，行为人制作抢票软件的目的在于抢票，而不是控制12306信息系统，就笔者检索所及的范围，司法实践中没有对利用抢票软件牟利认定“提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪”，而是以倒卖车船票罪处罚。例如齐齐哈尔市铁路运输检察院办理的案件，阿强通过网络平台、QQ群等途径，以每月或每年1500元至8000元不等的价格，购买“EP”“天堂”等非法抢购火车票软件和12306账号，利用软件优势挂靠12306网站抢票，就被定性为倒卖车票罪，而相关软件并没有被认定为非法。1
8 W% A9 W4 Z9 O/ V1 z5 _即便如此，人民日报也提出了不同的观点“公诉机关指控被告人刘金福，通过抢票软件替实际购票者抢票，构成了刑法中的倒卖车票罪。那么同样是有偿抢票，为何网络平台可以，个人就不行呢？”“对个人有偿抢票行为祭起刑法大旗，既有违刑法该有的谦抑性原则，也未免给人以捏软柿子的嫌疑。”2其他抢购类的软件也同此理。
当然，在认定本罪的证据上，还需要相关的鉴定等法定程序，如涉案程序、工具不具有侵入功能，或者对象系统没有被侵入和非法控制，当然不能认定为犯罪，有关证据问题，此处处略。
在科技迅猛发展、新技术应用不断加速、年轻人计算机专业知识越来越高精尖的网络时代，对于相关程序和工具是否属于刑法所打击的对象，一定要坚持罪刑法定的原则，而不应根据其获利多少就认定为“情节严重”，甚至办完案子连自己都模糊不清。
所以，笔者认为，对于现在年轻人编程或者设计相关软件，要以谦抑的刑事原则，更要从犯罪具有严重的社会危害性的实质论，审慎审查，不可轻易启动刑事追诉程序，否是，容易产生错案。

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1.利用抢票软件1秒抢500张车票，9名“票贩子”获刑－今日头条
6 t: Q; q% s. |; w; A: mhttps://www.toutiao.com/article/6994673194720297486/?channel=&source=search_tab
2.抢票软件横行、个人代抢获刑，法律应重新审视-今日头条
, t" t& L5 d) s# P0 uhttps://www.toutiao.com/article/6779158455539204612/